Η Προστασία του Σκληρού Δίσκου Ηλεκτρονικού Υπολογιστή από το Δίκαιο του Απορρήτου των Επικοινωνιών στα Πλαίσια της Ποινικής Προδικασίας

Το άρθρο 171 § 1 στοιχ.δ’ Κ.Π.Δ. προβλέπει ότι : “Ακυρότητα που λαμβάνεται και αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο σε κάθε στάδιο της διαδικασίας και στον Άρειο Πάγο ακόμη προκαλείται: Αν δεν τηρηθούν οι διατάξεις που καθορίζουν: […] δ) την εμφάνιση, την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και την άσκηση των δικαιωμάτων που του παρέχονται από το νόμο, την Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών και το Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα”.

Η χρησιμοποίηση στη δίκη απαγορευμένου αποδεικτικού μέσου προσβάλλει το δικαίωμα υπερασπίσεως του κατηγορουμένου και επάγεται την απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο κατ’ άρθρο 171 § 1 στοιχ.δ’ Κ.Π.Δ., η οποία ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 § 1 Α’ ιδίου Κώδικος λόγο αναιρέσεως.

Η Απαγόρευση της Χρήσης Παρανόμως Κτηθέντων Αποδεικτικών Μέσων στην Ποινική Δίκη
Το άρθρο 177 § 2 ΚΠΔ προβλέπει ότι : “Αποδεικτικά μέσα, που έχουν αποκτηθεί με αξιόποινες πράξεις ή μέσω αυτών, δεν λαμβάνονται υπόψη στην ποινική διαδικασία”.

Εκ της διατάξεως αυτής προκύπτει ότι κατ’ εξαίρεση της αρχής της ηθικής αποδείξεως που καθιερώνει η διάταξη της § 1 του ιδίου άρθρου, θεσπίζεται η απαγόρευση της αξιοποιήσεως αποδεικτικού μέσου που έχει αποκτηθεί με αξιόποινες πράξεις ή μέσω αυτών και επομένως δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη από το δικαστήριο για την κήρυξη της ενοχής ή την επιβολή ποινής.

Αν έχει αποκτηθεί παράνομα, η λήψη υπόψη ενός τέτοιου αποδεικτικού μέσου στην ποινική διαδικασία προσβάλλει και το θεμελιώδες δικαίωμα του κατηγορουμένου σε δίκαιη δίκη κατά παράβαση των άρθρων 20 § 1 Σ και 6 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου.

Στις αποδεικτικές απαγορεύσεις συγκρούονται από την μία η αναζήτηση της ουσιαστικής αλήθειας, ως σκοπός της Ποινικής Δίκης και, από την άλλη, η προστασία της αξίας του ανθρώπου, η αρχή της αναλογικότητας, το Κράτος Δικαίου, και η δικαιο-κρατική ακεραιότητα της διαδικασίας, όπως επίσης τα ατομικά δικαιώματα και το γενικό δικαίωμα στην προσωπικότητα. Έτσι, σκοπός των αποδεικτικών απαγορεύσεων είναι η προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων και εννόμων αγαθών του ατόμου, ενίοτε, όμως, και της κοινωνικής ολότητας, τα οποία τίθενται σε κίνδυνο από την προσανατολισμένη στην υλοποίηση των σκοπών της ποινικής δίκης δράση των κρατικών οργάνων. Ο λόγος θεσπίσεως των αποδεικτικών απαγορεύσεων θεμελιώνεται συνεπώς στην νομοθετική αναγνώριση της υπεροχής αξιών έναντι της ανάγκης δικαστικής διερευνήσεως της αλήθειας και πιο συγκεκριμένα έναντι της αξίας της αποτελεσματικής λειτουργίας της ποινικής δικαιοσύνης (βλ. Νάϊντου, Αποδεικτικές Απαγορεύσεις στην Ποινική Δίκη, 2010, 1 επ., Δημητράτου, Περί των Αποδεικτικών Απαγορεύσεων στην Ποινική Δίκη, 1992, 13, Δαλακούρα, Απαγορευμένα Αποδεικτικά Μέσα: Δογματικές βάσεις για τη θεμελίωση των αποδεικτικών απαγορεύσεων στην Ποινική Δίκη, σε «Η Απόδειξη στην Ποινική Δίκη», 41, ΠοινΧρ 1996, 321 επ., Γ. Τριανταφύλλου, Αποδεικτικές απαγορεύσεις και αρχή της αναλογι- κότητας, ΠοινΧρ 2007, 295 επ, Στέφανου Παύλου, Η μαγνητοφώνηση τηλεφωνικών συνδιαλέξεων υπόπτων από τις αρχές. Θεσμικό πλαίσιο, δικαιοκρατικά όρια, πρακτικές στρεβλώσεις και εκτροπές. Μία πρώτη καταγραφή προβλημάτων και σκέψεων, ΠΟΙΝΧΡ 2015, 161).

Το Παράνομο της Λήψης Αποδεικτικών Μέσων κατά Παράβαση της Νομοθεσίας για την Προστασία του Απορρήτου των Επικοινωνιών

Ειδικότερη περίπτωση χρήσης απαγορευμένων αποδεικτικών μέσων στην ποινική δίκη είναι η χρήση περιεχομένου ή εξωτερικών στοιχείων απόρρητης επικοινωνίας, που λήφθηκαν κατά παράβαση της διαδικασίας άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών, όπως προβλέπεται στον Ν. 2225/1994.

Το άρθρο 19 § 3 του Συντάγματος σχετικώς προβλέπει ότι : «Απαγορεύεται η χρήση αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση του άρθρου αυτού και των άρθρων 9 και 9Α».

Το άρθρο 5 § 10 του εκτελεστικού του άρθρου 19 του Συντάγματος Ν. 2225/1994 προβλέπει ότι : «Το περιεχόμενο της ανταπόκρισης η επικοινωνίας, το οποίο έγινε γνωστό λόγω της άρσης του απορρήτου, καθώς και κάθε άλλο σχετικό με αυτή στοιχείο απαγορεύεται, με ποινή ακυρότητας, να χρησιμοποιηθεί και να ληφθεί υπόψη ως άμεση ή έμμεση απόδειξη σε άλλη ποινική, πολιτική, διοικητική και πειθαρχική δίκη και διοικητική διαδικασία για σκοπό διαφορετικό από εκείνον που είχε καθορισθεί με τη διάταξη».

Παράνομη είναι λοιπόν οποιαδήποτε απόκτηση υποκλοπής ή επικοινωνίας ή οποιουδήποτε προσωπικού δεδομένου είτε από τις αρμόδιες ανακριτικές αρχές είτε από τον πολιτικώς ενάγοντα, με την οποία παραβιάζονται οι διατάξεις όχι μόνο του 370Α ΠΚ αλλά και, γενικότερα, των νόμων 3471/2006 και 2225/1994.

Η Προστασία του Απορρήτου του Περιεχομένου της Ηλεκτρονικής Επικοινωνίας στην Ελληνική Νομοθεσία
Το άρθρο 2 § 5 του Ν. 3471/2006 εμπεριέχει τον ορισμό της επικοινωνίας ως εξής : «”επικοινωνία”: κάθε πληροφορία που ανταλλάσσεται ή διαβιβάζεται μεταξύ ενός πεπερασμένου αριθμού μερών, μέσω μίας διαθέσιμης στο κοινό υπηρεσίας ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Δεν περιλαμβάνονται πληροφορίες που διαβιβάζονται ως τμήμα ραδιοτηλεοπτικών υπηρεσιών στο κοινό μέσω δικτύου ηλεκτρονικών επικοινωνιών, εκτός από τις περιπτώσεις κατά τις οποίες οι πληροφορίες μπορούν να αφορούν αναγνωρίσιμο συνδρομητή ή χρήστη που τις λαμβάνει». Η ως άνω διάταξη του άρθρου 2 § 5 του Ν. 3471/2006 ενσωματώνει την διάταξη του άρθρου 2 § δ της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ στην Ελληνική νομοθεσία.

Περαιτέρω, το άρθρο 4 § 1 του Ν. 3471/2006 περιλαμβάνει ρητώς στο αντικείμενο της προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών «Οποιαδήποτε χρήση των υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών που παρέχονται μέσω δημοσίου δικτύου επικοινωνιών και των διαθεσίμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, καθώς και των συναφών δεδομένων κίνησης και θέσης, όπως ορίζονται στις διατάξεις του άρθρου 2 του παρόντος νόμου, προστατεύεται από το απόρρητο των επικοινωνιών». Η ως άνω διάταξη του άρθρου 4 § 1 του Ν. 3471/2006 ενσωματώνει την διάταξη του άρθρου 5 § 1 της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ στην Ελληνική νομοθεσία.

Τα ως άνω άρθρα του Ν. 3471/2006 ενσωματώνουν αντίστοιχες διατάξεις άρθρων της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ στην Ελληνική νομοθεσία και, συνεπώς, θεσπίζουν κανόνες δικαίου ανώτερης τυπικής ισχύος, οι οποίοι δεν δύνανται να καταργούνται με μεταγενέστερους – πόσο μάλλον προγενέστερους – κανόνες δικαίου κατώτερης τυπικής ισχύος.

Από τα παραπάνω προκύπτει ότι στα άρθρα 2 § 3 – 5 και 4 § 1 του Ν. 3471/2006 προβλέπεται ρητά πως οποιαδήποτε χρήση των υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, που παρέχονται μέσω δημοσίου δικτύου επικοινωνιών και των διαθεσίμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, καθώς και των συναφών δεδομένων κίνησης και θέσης (όπως είναι ιδίως η διεύθυνση ιντερνετικού πρωτοκόλλου του Η/Υ) προστατεύεται από το απόρρητο των επικοινωνιών. Η άρση του απορρήτου των εξωτερικών αυτών στοιχείων της επικοινωνίας είναι επιτρεπτή μόνο υπό τις προϋποθέσεις και τις διαδικασίες που προβλέπονται από το άρθρο 19 του Συντάγματος. Οι διατάξεις των άρθρων αυτών ενσωματώνουν τις αντίστοιχες διατάξεις των άρθρων 2 § β – δ και 5 § 1 της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ και, επομένως, εισάγουν κανόνες δικαίου ανώτερης τυπικής ισχύος, οι οποίοι δεν δύνανται να καταργούνται με μεταγενέστερους – πόσο μάλλον προγενέστερους – κανόνες δικαίου κατώτερης τυπικής ισχύος.

Η Προστασία του Απορρήτου Μετά την Λήξη της Επικοινωνίας με Βάση την Ελληνική Νομοθεσία
Το άρθρο 19 § 1 του Συντάγματος προβλέπει ότι : «Nόμoς oρίζει τις εγγυήσεις υπό τις oπoίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από τo απόρρητo για λόγoυς εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σoβαρών εγκλημάτων». Το άρθρο 4 § 4-5 του εκτελεστικού του άρθρου 19 του Συντάγματος Ν. 2225/1994 προβλέπει την νόμιμη διαδικασία για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών ως εξής: «4. Η άρση του απορρήτου στις περιπτώσεις του παρόντος άρθρου επιβάλλεται με διάταξη του Συμβουλίου Εφετών ή Πλημμελειοδικών στην καθ` ύλην και κατά τόπο αρμοδιότητα του οποίου υπάγεται η διακρίβωση του συγκεκριμένου εγκλήματος με το οποίο σχετίζεται η άρση. 5. Την αίτηση για την άρση υποβάλλει στο Συμβούλιο ο καθ` ύλην και κατά τόπο αρμόδιος εισαγγελέας, ο οποίος εποπτεύει ή ενεργεί προανάκριση ή προκαταρκτική εξέταση και ο ανακριτής, ο οποίος ενεργεί τακτική ανάκριση για τα πιο πάνω εγκλήματα. Το Συμβούλιο αποφασίζει μέσα σε είκοσι τέσσερις (24) ώρες για την άρση ή όχι του απορρήτου, με διάταξή του, στην οποία περιέχονται τα κατά την § 2 του άρθρου 5 στοιχεία». Ακολούθως, το άρθρο 5 § 1 του Ν. 2225/1994 προβλέπει ότι : «Η διάταξη που επιβάλλει την άρση του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας σύμφωνα με το άρθρο 3 του παρόντος νόμου περιέχει τα ακόλουθα στοιχεία: α) το όργανο που διατάσσει την άρση, β) τη δημόσια αρχή ή τον εισαγγελέα ή τον ανακριτή που ζητούν την επιβολή της άρσης, γ) το σκοπό της επιβολής της άρσης, δ) τα μέσα ανταπόκρισης ή επικοινωνίας στα οποία επιβάλλεται η άρση, ε) την εδαφική έκταση εφαρμογής και τη χρονική διάρκεια της άρσης, στ) την ημερομηνία έκδοσης της διάταξης».

Περαιτέρω, το άρθρο 4 του Ν. 3917/2011 για την διατήρηση δεδομένων στις ηλεκτρονικές επικοινωνίες προβλέπει την διατήρηση των δεδομένων κίνησης και θέσης των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, όπως μεταξύ άλλων της διεύθυνση ιντερνετικού πρωτοκόλλου, ως εξής : «Τα δεδομένα του άρθρου 5, τα οποία παράγονται ή υφίστανται επεξεργασία κατά την κείμενη νομοθεσία, αποθηκεύονται χωρίς υπαίτια καθυστέρηση για τους σκοπούς του παρόντος Κεφαλαίου σε φυσικά μέσα, τα οποία βρίσκονται αποκλειστικά μέσα στα όρια της Ελληνικής Επικράτειας, εντός της οποίας και διατηρούνται για τους σκοπούς του παρόντος Κεφαλαίου επί 12 μήνες από την ημερομηνία της επικοινωνίας. Η διατήρηση και η διαβίβαση των δεδομένων του άρθρου 5 γίνεται σύμφωνα με τις προϋποθέσεις που ορίζονται στα άρθρα 7 και 8. Τα δεδομένα καταστρέφονται στο τέλος του χρονικού διαστήματος διατήρησης με αυτοματοποιημένη διαδικασία από τον πάροχο, εκτός από εκείνα στα οποία έχει αποκτηθεί νομίμως πρόσβαση. Τα τελευταία, εφόσον παρήλθε η παραπάνω προθεσμία των 12 μηνών, καταστρέφονται από τον πάροχο μέσα σε δέκα ημέρες από την κοινοποίηση σε αυτόν σχετικής διάταξης που υποχρεώνεται να εκδώσει το κατά περίπτωση αρμόδιο όργανο, όπως ορίζεται στις παραγράφους 4, 5 και 6 του άρθρου 4 του ν. 2225/1994, όταν παύσουν οι λόγοι για τους οποίους διατάχθηκε η πρόσβαση στα δεδομένα». Ως προς την πρόσβαση των διωκτικών αρχών στα διατηρούμενα δεδομένα κίνησης και θέσης το άρθρο 4 του Ν. 3917/2011 προβλέπει ότι: «Τα δεδομένα του άρθρου 5 παρέχονται μόνο στις αρμόδιες αρχές, σύμφωνα με τη διαδικασία, τις προϋποθέσεις και τους όρους πρόσβασης που ορίζονται στο ν. 2225/1994».

Αναφορικά με τα διατηρούμενα δεδομένα κίνησης και θέσης για τις ανάγκες της διαδικασίας άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών μέσω του διαδικτύου το άρθρο 4 του ΠΔ 47/2005 προβλέπει ότι : «Ο πάροχος υπηρεσιών διαδικτύου, ο οποίος διαθέτει εγκαταστάσεις διαδικτύου (ISP, Internet Service Provider), υποχρεούται να διαθέτει τα πλήρη στοιχεία ταυτότητας των χρηστών πελατών του (ονοματεπώνυμο, διεύθυνση, ιστοσελίδα) καθώς και τον τρόπο πρόσβασής τους. Κάθε πρόσβαση του χρήστη στο διαδίκτυο καταγράφεται στις εγκαταστάσεις του ISP στο επίπεδο του δικτύου (πακέτα ΙΡ). Με τη διάταξη μπορεί να επιτραπεί η εξέταση του περιεχομένου των πακέτων προκειμένου να αποκαλυφθούν χρήσιμες πληροφορίες αναφορικά με τις ενέργειες του χρήστη στο διαδίκτυο».

Από τις παραπάνω διατάξεις του Συντάγματος, του εκτελεστικού αυτού Ν. 2225/1994, του Ν. 3917/2011 και του ΠΔ 47/2005 προκύπτει ότι η διαδικασία άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών λαμβάνει χώρα τόσο κατά την διάρκεια της επικοινωνίας όσο και μετά την λήξη αυτής. Η πρόσβαση των διωκτικών αρχών στα πλαίσια της διαδικασίας άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών του Ν. 2225/1994 λαμβάνει χώρα με δύο τρόπους :

  1. Με νόμιμη συνακρόαση [lawful interception] – Εφόσον η διάταξη του αρμόδιου συμβουλίου εφετών η πλημμελειοδικών αφορά την άρση του απορρήτου για μεταγενέστερο της έκδοσής της χρόνο, η πρόσβαση και καταγραφή από τις αρχές των επικοινωνιών γίνεται κατά τον χρόνο διεξαγωγής τους και αφορά το ίδιο το περιεχόμενο (βλ. και ΣτΕ Ολ 4309/2015).
  2. Με πρόσβαση μετά την λήξη των επικοινωνιών – Εφόσον η διάταξη του αρμόδιου συμβουλίου εφετών η πλημμελειοδικών αφορά την άρση του απορρήτου για προγενέστερο της έκδοσής της χρόνο, η πρόσβαση και καταγραφή από τις αρχές των επικοινωνιών γίνεται μετά την λήξη τους με την πρόσβαση στα διατηρούμενα από τους παρόχους δεδομένα κίνησης και θέσης κατά τον Ν. 3917/2011 και το ΠΔ 47/2005.

Στην ίδια κατεύθυνση, το άρθρο 5 § 2 του Ν. 3783/2009 περί ταυτοποίησης συνδρομητών κινητής τηλεφωνίας θεμελιώνει την υποχρέωση των παρόχων υπηρεσιών κινητής τηλεφωνίας για την διατήρηση συγκεκριμένων προσωπικών δεδομένων των συνδρομητών τους για λόγους δημοσίας τάξης και προβλέπει ρητώς ότι : «Η πρόσβαση των διωκτικών αρχών στα τηρούμενα από τον πάροχο στοιχεία ταυτότητας συνδρομητή και ταυτοποίησης κινητού τερματικού επιτρέπεται υπό τους όρους του άρθρου 4 του Ν. 2225/1994».

Η Προστασία του Απορρήτου Μετά την Λήξη της Επικοινωνίας στην Νομολογία του ΕΔΔΑ
Το άρθρο 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, το οποίο θεμελιώνει το δικαίωμα στην ιδιωτική και οικογενειακή ζωή, προβλέπει ότι : “1. Παν πρόσωπον δικαιούται εις τον σεβασμόν της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του. 2. Δεν επιτρέπεται να υπάρξη επέμβασις δημοσίας αρχής εν τη ασκήσει του δικαιώματος τούτου, εκτός εάν η επέμβασις αύτη προβλέπεται υπό του νόμου και αποτελεί μέτρον το οποίον, εις μίαν δημοκρατικήν κοινωνίαν, είναι αναγκαίον δια την εθνικήν ασφάλειαν, την δημοσίαν ασφάλειαν, την οικονομικήν ευημερίαν της χώρας, την προάσπισιν της τάξεως και την πρόληψιν ποινικών παραβάσεων, την προστασίαν της υγείας ή της ηθικής, ή την προστασίαν των δικαιωμάτων και ελευθεριών άλλων”.

Σχετικώς, στην απόφαση Copland κατά Ηνωμένου Βασιλείου το ΕΔΔΑ έχει κρίνει ότι : “45. Το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι αποτελεί πάγια νομολογία ότι ο όρος “σύμφωνα με το νόμο” εννοεί – κι αυτό προκύπτει από το αντικείμενο και τον σκοπό του Άρθρου 8- ότι θα πρέπει να είναι ένα μέτρο νομικής προστασίας του εσωτερικού δικαίου εναντίον της αυθαίρετης παρέμβασης κρατικών αρχών επί των δικαιωμάτων που προστατεύονται από το Άρθρο 8 § 1. Αυτό ισχύει περισσότερο για θέματα όπως η εν θέματι παρακολούθηση , ενόψει της έλλειψης δημόσιας φροντίδας και λόγω του κινδύνου κατάχρησης εξουσίας (βλ. Halford, cited above, § 49). 46. Ο όρος αυτός επιβάλλει όχι απλώς συμμόρφωση με το εσωτερικό δίκαιο, αλλά σχετίζεται και με την ποιότητα αυτού του δικαίου, επιβάλλοντας την συμβατότητά του με το Κράτος Δικαίου (βλ., μεταξύ άλλων, Khan κατά Ηνωμένου Βασιλείου, απόφαση της 12 Μάη 2000, Συλλογή αποφάσεων 2000-V, § 26. P.G. και J.H. κατά Ηνωμένου Βασιλείου, ό.π, § 44). Προκειμένου να συντρέχει η προϋπόθεση της προβλεψιμότητας, ο νόμος πρέπει να είναι επαρκώς σαφής με την έννοια του να δίνει στα άτομα επαρκή στοιχεία για τις περιστάσεις υπό τις οποίες και τους όρους κατά τους οποίους οι αρχές εξουσιοδοτούνται να λάβουν τέτοια μέτρα (βλ. Halford, ό.π., § 49 και Malone, ό.π., § 67). 47. Το Δικαστήριο δεν έχει πεισθεί από τους ισχυρισμούς της Κυβέρνησης ότι το Κολλέγιο είχε εξουσία στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων του να πράττει οτιδήποτε ήταν κατάλληλο και απαραίτητο για τους σκοπούς της παροχής μέσης και ανώτερης εκπαίδευσης, και κρίνει το επιχείρημα μη πειστικό. Περαιτέρω, η Κυβέρνηση δεν ισχυρίζεται ότι υπήρχαν στον κρίσιμο χρόνο διατάξεις, είτε στο γενικό εσωτερικό δίκαιο είτε στις διοικητικές διατάξεις του Κολλεγίου, στις οποίες να αναφέρονται οι περιστάσεις υπό τις οποίες οι εργοδότες θα μπορούσαν να παρακολουθήσουν την χρήση του τηλεφώνου, του e-mail ή του Διαδικτύου των εργαζομένων. Περαιτέρω, είναι σαφές ότι οι Κανονισμοί Τηλεπικοινωνιών 2000 που περιέχουν τέτοιες διατάξεις, δεν είχαν τεθεί σε εφαρμογή κατά τον κρίσιμο χρόνο. 48. Συνακόλουθα, καθώς δεν υπήρχε εσωτερικό δίκαιο κατά τον κρίσιμο χρόνο, η παρέμβαση σε αυτή την υπόθεση δεν ήταν “σύμφωνη με το νόμο”, όπως απαιτείται από το Άρθρο 8 § 2 της Σύμβασης. Το Δικαστήριο δεν διαφωνεί ότι η παρακολούθηση της χρήσης τηλεφώνου, e-mail ή Διαδικτύου στο χώρο της εργασίας, από έναν εργοδότη, μπορεί να κριθεί “αναγκαία σε μια δημοκρατική κοινωνία” σε συγκεκριμένες περιστάσεις, ενόψει ενός νόμιμου στόχου. Πάντως, όσον αφορά το παραπάνω συμπέρασμα, δεν είναι απαραίτητο να εξετατεί αυτο το θέμα στην παρούσα υπόθεση. 49. Γι’ αυτό υπάρχει παραβίαση του άρθρου 8” (σκέψεις 45-49 της Απόφασης).

Η εξαίρεση των δεδομένων της διαδικτυακής επικοινωνίας, εφόσον αυτή παρέλθει, από την προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών αποτελεί επέμβαση στο ανθρώπινο δικαίωμα στην ιδιωτική ζωή, όπως αυτό θεμελιώνεται στο άρθρο 8 § 1 της ΕΣΔΑ. Σύμφωνα με την νομολογία του ΕΔΔΑ τέτοια τυχόν επέμβαση μπορεί να λάβει χώρα μόνο με βάση τυπικό νόμο, ο οποίος να περιγράφει με σαφήνεια την έκταση και τα όρια της επέμβασης. Η Ελληνική νομοθεσία περί προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών εντοπίζεται κυρίως στο άρθρο 19 του Συντάγματος και στους Ν. 2225/1994, 3471/2006 και 3917/2011. Η λήψη στοιχείων της διαδικτυακής επικοινωνίας από διωκτικές αρχές και η χρήση τους σε ποινική δίκη, χωρίς να ακολουθείται η εγχώρια διαδικασία της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών του Ν. 2225/1994, συνιστά επέμβαση στο ανθρώπινο δικαίωμα στην ιδιωτική ζωή του άρθρου 8 § 1 της ΕΣΔΑ, που έλαβε χώρα κατά παράβαση των εφαρμοστέων διατάξεων της Ελληνικής νομοθεσίας περί προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών και σε καμία περίπτωση εντός του πλαισίου αυτών. Συνεπώς, η ως άνω επέμβαση δεν πληρεί τις προϋποθέσεις νομιμότητας του άρθρου 8 § 1 της ΕΣΔΑ και προσβάλλει το ανθρώπινο δικαίωμα στην ιδιωτική ζωή κατά παράβαση της ΕΣΔΑ.

Η Προστασία του Απορρήτου Μετά την Λήξη της Επικοινωνίας στην Νομολογία του ΔικΕΕ
Στην απόφαση Tele2 Sverige AB κ.λπ. (ΔικΕΕ, απόφαση της 21ης Δεκεμβρίου 2016, συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-2013/2015 και C-698/2015), το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης έκρινε ότι : «Συγκεκριμένα, η προστασία του απορρήτου των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και των συναφών δεδομένων κινήσεως, η οποία κατοχυρώνεται στο άρθρο 5 § 1 της Οδηγίας 2002/58, έχει εφαρμογή στα μέτρα που λαμβάνονται από άλλα πρόσωπα πλην των χρηστών, είτε πρόκειται για ιδιώτες ή οντότητες ιδιωτικού δικαίου είτε πρόκειται για κρατικούς φορείς. Όπως επιβεβαιώνεται από την αιτιολογική σκέψη 21 της εν λόγω οδηγίας, αυτή σκοπεί στην παρεμπόδιση της άνευ αδείας «πρόσβασης» στις επικοινωνίες, συμπεριλαμβανομένου «κάθε δεδομένου που αναφέρεται στις επικοινωνίες αυτές», προκειμένου να προστατεύεται το απόρρητο των επικοινωνιών” (σκέψη 77 της Απόφασης). Στην ίδια απόφαση το ΔικΕΕ έκρινε ότι : “Επιπροσθέτως, δεδομένου ότι η διατήρηση δεδομένων λαμβάνει χώρα μόνον προκειμένου να έχουν πρόσβαση σε αυτά, εφόσον παρίσταται ανάγκη, οι αρμόδιες εθνικές αρχές, εθνική ρύθμιση η οποία προβλέπει τη διατήρηση δεδομένων, καταρχήν, προϋποθέτει απαραιτήτως την ύπαρξη διατάξεων σχετικά με την πρόσβαση των αρμόδιων εθνικών αρχών στα δεδομένα που διατηρούν οι πάροχοι υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών” (σκέψη 79 της Απόφασης).

Με την απόφαση αυτή το ΔικΕΕ ρητώς υπάγει κάθε δεδομένο, που αναφέρεται σε ηλεκτρονική επικοινωνία, στις προστατευτικές του απορρήτου διατάξεις του άρθρου 5 § 1 της Οδηγίας 2002/58, το οποίο έχει ενσωματωθεί στην Ελληνική νομοθεσία με το άρθρο 4 § 1 του Ν. 3471/2006. Όπως αναφέρθηκε παραπάνω, ως προς την πρόσβαση των διωκτικών αρχών σε δεδομένα ηλεκτρονικών επικοινωνιών, ασχέτως αν η πρόσβαση λάβει χώρα πριν, κατά την διάρκεια ή μετά την λήξη της επικοινωνίας, το άρθρο 4 § 1 του Ν. 3471/2006 προβλέπει ότι : «Οποιαδήποτε χρήση […] προστατεύεται από το απόρρητο των επικοινωνιών».

Συνεκτιμώντας λοιπόν τόσο την Οδηγία 2002/58/ΕΚ και τον Ν. 3471/2006 όσο και την ερμηνεία του ΔικΕΕ στην προαναφερόμενη απόφαση συμπεραίνεται πως για την πρόσβαση σε δεδομένα ηλεκτρονικών επικοινωνιών είναι αναγκαία η τήρηση της διαδικασίας άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών του Ν. 2225/1994.

Η Χρονική Έκταση της Προστασίας του Απορρήτου στην Νομολογία του Αρείου Πάγου
Από τις ανωτέρω εκτεθείσες διατάξεις του Συντάγματος, της ΕΣΔΑ, του ΧΘΔΕΕ και των εφαρμοστέων νόμων προκύπτει ότι η προστασία του απορρήτου εκτείνεται και μετά τη λήξη της επικοινωνίας. Η παραπάνω ερμηνεία στηρίζεται στον σκοπό της συνταγματικής αλλά και διεθνούς προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών ως θεμελιώδους έκφανσης του δικαιώματος της ελεύθερης ανταπόκρισης και επικοινωνίας. Η αθέμιτη επέμβαση σε απόρρητες επικοινωνίες θίγει το σχετικό θεμελιώδες δικαίωμα είτε αυτή λαμβάνει χώρα κατά την διάρκεια της επικοινωνίας είτε μετά την λήξη της, αφού οι επιπτώσεις στο υποκείμενο του δικαιώματος, τις οποίες στοχεύουν να αποτρέψουν οι προστατευτικοί κανόνες δικαίου είναι εξίσου δυσμενείς ανεξαρτήτως του χρόνου που τέτοια επέμβαση θα λάβει χώρα. Ο σκοπός λοιπόν των σχετικών κανόνων δικαίου εξυπηρετείται αναγκαστικά μόνο εφόσον γίνει δεκτό ότι η προστασία του απορρήτου εκτείνεται και μετά την λήξη της σχετικής επικοινωνίας, καλύπτοντας και το περιεχόμενο ή / και τα στοιχεία αυτής που αποτυπώνονται και διατηρούνται σε υλικό ή ηλεκτρονικό φορέα.

Ενδεικτικά, στην περίπτωση των επιστολών ο σκοπός της προστασίας του απορρήτου εξυπηρετείται με την διατήρηση του απορρήτου χαρακτήρα αυτών και μετά την λήξη της επικοινωνίας και την λήψη τους από τον παραλήπτη της επιστολής. Σχετικώς, ο Χρυσόγονος αναφέρει ότι “(ε)άν πρόκειται πάντως για επικοινωνία σε οικειότητα, η προστασία της ορθό είναι να θεωρηθεί ότι εκτείνεται όχι μόνο στο στάδιο της καθεαυτό διεξαγωγής της, αλλά και σε όλα τα προγενέστερα και μεταγενέστερα στάδια. Και τούτο διότι η ratio του άρθρου 19 § 1 εδ. Α’ Συντ. Προφανώς δεν είναι να ενισχύσει την εμπιστοσύνη του κοινού προς τον ΟΤΕ ή τα ΕΛΤΑ, αλλά να προστατεύσει την οικειότητα μεταξύ δύο ή περισσοτέρων ατόμων, ως εκδήλωση της προσωπικής του ελευθερίας. Γιαυτό είναι αντισυνταγματικός οποιοσδήποτε έλεγχος του περιεχομένου ανοικτής επιστολής, πριν αυτή κλειστεί σε φάκελο, ή έστω μετά την παράδοσή της στον παραλήπτη και το άνοιγμα από αυτόν του φακέλου” (Χρυσόγονος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 2006, σελ. 256 επ., βλ. και Τσακυράκη, Το απόρρητο της Επικοινωνίας, ΝοΒ 1993, σελ. 995).

Αναφορικά δε με την προστασία του απορρήτου των ηλεκτρονικών επικοινωνιών η ερμηνευτική κατάφαση της χρονικής έκτασης της προστασίας και μετά την λήξη της επικοινωνίας καθίσταται ενόψει του ratio legis του άρθρου 19 του Συντάγματος ακόμη πιο προφανής. Στην σύγχρονη εποχή το μεγαλύτερο μέρος των επικοινωνιών σε οικειότητα τελείται μέσω δικτύων ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Κάθε τέτοια ηλεκτρονική επικοινωνία καταγράφεται από τους παρόχους υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας είτε ως προς το περιεχόμενο είτε ως προς τα εξωτερικά αυτής στοιχεία είτε και ως προς αμφότερα αυτά τα δύο. Ο περιορισμός της προστασίας μόνο κατά την τέλεση της επικοινωνίας θα εξέθετε ουσιαστικά το θεμελιώδες δικαίωμα της ελεύθερης ανταπόκρισης στις ισχυρές διακινδυνεύσεις που θέτουν τα σύγχρονα ηλεκτρονικά δίκτυα επικοινωνίας την περίοδο που η προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών είναι αναγκαία περισσότερο από ποτέ.

Προ της θέσης σε ισχύ του Ν. 2225/1994 ο Άρειος Πάγος είχε κρίνει σχετικώς ότι : “Δεν μπορεί όμως ο αρμόδιος για την πειθαρχική δίωξη Εισαγγελέας να χρησιμοποιήσει κατά του δικαστικού λειτουργού ως αποδεικτικό μέσο, αμέσως εμμέσως, όπως με αναφορά σε σχετικά δημοσιεύματα του τύπου ή σε καταθέσεις μαρτύρων, την χωρίς τη συγκατάθεσή του γενόμενη ηχοληψία Τηλεφωνικής συνδιαλέξεώς του, γιατί αυτό θα προσέκρουε στις προπαρατεθείσες διατάξεις του Συντάγματος και του νόμου” (ΑΠ Ολ 17/1993).

Στο ίδιο πνεύμα ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου με την γνωμοδότηση 6/2008 είχε κρίνει ότι : “Τα στοιχεία που βρίσκονται αποθηκευμένα στο σκληρό δίσκο ηλεκτρονικών υπολογιστών, σε εξαρτήματα αυτών, σε ψηφιακή φωτογραφική μηχανή ή σε άλλο υλικό φορέα, που ανήκει στον ύποπτο τέλεσης ορισμένου εγκλήματος και τα οποία δεν αναφέρονται σε κάποιας μορφής ανταπόκριση ή επικοινωνία με οποιονδήποτε τρόπο, δεν εμπίπτουν στην προστατευτική σφαίρα του απορρήτου της επικοινωνίας, με αποτέλεσμα για την εργαστηριακή επεξεργασία των στοιχείων αυτών να μην απαιτείται η διαδικασία άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών. Εάν όμως τα αποθηκευμένα στοιχεία αναφέρονται σε κάποιας μορφής ανταπόκριση ή επικοινωνία, το απόρρητο των επικοινωνιών καταλαμβάνει και τα στοιχεία αυτά και τότε για την επεξεργασία και χρήση τους απαιτείται η τήρηση των όρων και της διαδικασίας άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών, όπως προβλέπονται στο Ν 2225/1994 και στο ΠΔ 47/2005 […] η εργαστηριακή διαδικασία των πειστηρίων σε ηλεκτρονική ή ψηφιακή μορφή (σκληροί δίσκοι Η/Υ κ.λπ.) ως και πειστηρίων ήχου, πρέπει να γίνεται για τη διακρίβωση ενός ή περισσοτέρων εγκλημάτων από αυτά που αναφέρονται στη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 Ν 2225/1994, στην οποία καθορίζονται με περιοριστική και όχι ενδεικτική απαρίθμηση τα κακουργήματα, για τη διακρίβωση των οποίων αίρεται το απόρρητο, απαγορευομένης κάθε διαδικασίας αν πρόκειται για οποιοδήποτε άλλο αδίκημα”.

Ωστόσο, σήμερα σημειώνεται μεταστροφή στην νομολογία του Αρείου Πάγου με την θέση ότι η συνταγματική προστασία του απορρήτου εντοπίζεται αποκλειστικά και μόνο κατά το στάδιο της επικοινωνίας, δηλαδή κατά τον χρόνο που αυτή πραγματοποιείται και, κατόπιν, λήγει με τη επέλευσή της. Σύμφωνα με την εν λόγω ερμηνεία των εφαρμοστέων κανόνων δικαίου η προστασία του απορρήτου τελειώνει από τη στιγμή που ο παραλήπτης λάβει γνώση του περιεχομένου του μηνύματος. Από το χρονικό σημείο λήξης της επικοινωνίας και έπειτα κάθε στοιχείο (μήνυμα και εξωτερικά στοιχεία) μπορεί να εμπίπτει στο ρυθμιστικό πεδίο της συνταγματικής προστασίας της ιδιωτικής ζωής και των προσωπικών δεδομένων (άρθρα 9 και 9 Α του Συντάγματος, αντιστοίχως), αλλά δεν καλύπτεται πλέον από την συνταγματική προστασία του απορρήτου (ΑΠ Ολ 1/2017).

Έτσι, στην υπ’ αριθ. 6/2008 Γνωμοδότησή του ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου έχει δεχτεί ότι ο σκληρός δίσκος ενός υπολογιστή δεν αποτελεί είδος επικοινωνίας και ότι, συνεπώς, τα στοιχεία τα οποία βρίσκονται αποθηκευμένα στο σκληρό δίσκο ηλεκτρονικών υπολογιστών δεν εμπίπτουν στην προστατευτική σφαίρα του απορρήτου της επικοινωνίας. Αντιστοίχως, με την υπ’ αρ. 1/2017 απόφασή του σε ολομέλεια ο Άρειος Πάγος έκρινε ότι : «[…] τα ηλεκτρονικά μηνύματα […] εμπίπτουν και αυτά στο απόρρητο των ανταποκρίσεων, προστατεύονται κατά την § 1 του άρθρου 19 Συντάγματος μόνο κατά το στάδιο της επικοινωνίας. Μετά την ολοκλήρωσή της, ηλεκτρονικά μηνύματα που διατηρεί ο αποστολέας ή ο παραλήπτης τους σε τυπωμένη μορφή ή στον υπολογιστή του, χωρίς χρήση κωδικού πρόσβασης, δεν εμπίπτουν στο προστατευτικό πεδίο του άρθρου 19 § 1 Συντάγματος, αλλά σε εκείνο των διατάξεων 9 και 9 Α του Συντάγματος».

Η συνεκτικότητα μιας τέτοιας ερμηνείας αμφισβητείται εντόνως με επιχείρημα εκ του αντιθέτου [argumentum ad contrario] με βάση την συνολική συστηματική ερμηνεία των εν ισχύ κανόνων δικαίου. Συγκεκριμένα, η ισχύουσα νομοθεσία περί προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών επιβάλλει ρητά την τήρηση της διαδικασίας άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών για την πρόσβαση των αρχών σε δεδομένα επικοινωνιών, που έχουν καταγραφεί μετά το πέρας της σχετικής επικοινωνίας. Πιο συγκεκριμένα, οι σχετικές διατάξεις του Ν. 3917/2011 προβλέπουν την τήρηση της διαδικασίας άρσης απορρήτου των επικοινωνιών του Ν. 2225/1994 για την πρόσβαση των δεδομένων στις ηλεκτρονικές επικοινωνίες, τα οποία διατηρούνται αποθηκευμένα επί δώδεκα (12) μήνες από την ημερομηνία της επικοινωνίας. Έτσι, πέραν των περιπτώσεων νόμιμης συνακρόασης [lawful interception] η διαδικασία άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών του εκτελεστικού του Συντάγματος Ν. 2225/1994 εκτελείται κατά κόρον για την πρόσβαση των αρχών σε ήδη καταγεγραμμένα στοιχεία επικοινωνιών και πάντως μετά την λήξη των επικοινωνιών αυτών. Επιπρόσθετα, το άρθρο 5 § 2 του Ν. 3783/2009 επιτάσσει την εκτέλεση της διαδικασίας άρσης απορρήτου των επικοινωνιών του Ν. 2225/1994 για την πρόσβαση στα στοιχεία ταυτοποίησης συνδρομητών τηλεφωνίας, τα οποία προφανώς προκύπτουν πέραν και εκτός της χρονικής στιγμής της τηλεφωνικής επικοινωνίας. Με βάση την ως άνω ερμηνεία όλα τα παραπάνω στοιχεία επικοινωνίας έχουν καταγραφεί και βρίσκονται διαθέσιμα μετά το χρονικό σημείο λήξης της σχετικής επικοινωνίας. Ως εκ τούτου, αν αυτή η ερμηνεία ήθελε γίνει δεκτή, τέτοια δεδομένα θα έπρεπε να εμπίπτουν μόνο στην περί τπροσωπικών δεδομένων προστασία και να μην καλύπτονται από την συνταγματική προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών. Ένα τέτοιο όμως πόρισμα θα προσέκρουε στο πνεύμα και στο γράμμα όλων των προαναφερθεισών διατάξεων νόμου και, επομένως, και στο άρθρο 19 του Συντάγματος.

Περαιτέρω, η ως άνω υποστηριζόμενη στην νομολογία ερμηνεία του άρθρου 19 του Συντάγματος, του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ, του άρθρου 7 του ΧΘΔΕΕ καθώς και της σχετικής Ενωσιακής και Ελληνικής νομοθεσίας θίγει τον πυρήνα του θεμελιώδους δικαιώματος στο απόρρητο των επικοινωνιών. Περιορίζοντας την προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών μόνο κατά το στάδιο τέλεσης της ηλεκτρονικής επικοινωνίας και όχι ως προς την καταγραφή της, η ως άνω ερμηνεία έχει ως αποτέλεσμα την κατ’ ουσία καταστρατήγηση της προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών και επομένως την αναίρεση της ελεύθερης ανταπόκρισης και επικοινωνίας στην ψηφιακή εποχή. Αντιστοίχως, ο Τσόλιας παρατηρεί ότι : “Με δεδομένο ότι η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών αποτελεί μια ειδική ανακριτική πράξη σύμφωνα με όσα ορίζονται στο άρθρο 253Α § 1 περ. γ΄ ΚΠΔ, η υιοθέτηση της άποψης ότι τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας δεν υπάγονται στην προστασία του απορρήτου, καθιστά ανενεργή την παραπάνω διάταξη (που παραπέμπει στο Ν 2225/1994), καθώς η συντριπτική πλειονότητα των αιτημάτων άρσης του απορρήτου, αφορούν αποκλειστικά και μόνο, τα εξωτερικά στοιχεία” (Τσόλιας, Η προστασία του ιδιωτικού βίου κατά την πρόσφατη νομολογία του Αρείου Πάγου. Παρουσίαση αποφάσεων σχετικά με το απόρρητο των επικοινωνιών, τη μαγνητοσκόπηση και τα παράνομα αποδεικτικά μέσα, Ποινική Δικαιοσύνη, 5/2008, σελ. 642).

Μία τέτοια λοιπόν ερμηνεία είναι contra legem και, συνεπώς, δεν μπορεί να γίνει δεκτή ως αντικείμενη στο Σύνταγμα, τους κανόνες διεθνούς προστασίας του εν λόγω θεμελιώδους δικαιώματος αλλά και στις σχετικές διατάξεις νόμων. Σύμφωνα με την ορθή ερμηνεία των ως άνω κανόνων δικαίου πρέπει να γίνει δεκτό ότι η προστασία του απορρήτου εκτείνεται και μετά τη λήξη της επικοινωνίας.

Συμπέρασμα
Με το άρθρο 19 § 3 του Συντάγματος απαγορεύεται ρητά η χρήση αποδεικτικών μέσων σε δίκη [αστική / ποινική / διοικητική], που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση των διατάξεων του Συντάγματος για την προστασία της ιδιωτικότητας.

Στην απαγόρευση συμπεριλαμβάνονται και αποδεικτικά μέσα, που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση των εκτελεστικών νόμων των άρθρων 9, 9Α και 19 του Συντάγματος, δηλαδή και του νόμου 2225/1994. Άλλωστε, με ρητή διάταξη του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας προβλέπεται ειδικότερα ότι δεν λαμβάνονται υπόψη στην ποινική διαδικασία αποδεικτικά μέσα, που έχουν αποκτηθεί με αξιόποινες πράξεις ή μέσω αυτών (177 § 2 ΚΠΔ).

Επομένως, ενέργειες ανακριτικών αρχών για την λήψη περιεχομένου ή και εξωτερικών στοιχείων ηλεκτρονικής επικοινωνίας αποθηκευμένου σε σκληρό δίσκο κατασχθέντος ηλεκτρονικού υπολογιστή στα πλαίσια ή μη ποινικής δίωξης, χωρίς να ακολουθείται η εγχώρια διαδικασία της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών, παραβιάζουν τις διατάξεις του Ν. 2225/1994 και είναι παράνομες.

Κατά συνέπεια, η χρησιμοποίηση στην ποινική διαδικασία ενός τέτοιου απαγορευμένου αποδεικτικού μέσου συνεπάγεται απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο γιατί προσβάλλει τα υπερασπιστικά δικαιώματα του κατηγορουμένου και ιδρύει τον από το άρθρο 510 § 1 α’ ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως (ΑΠ 653/2013). Η σχετική ένσταση απόλυτης ακυρότητας μπορεί να προταθεί με αυτοτελή ισχυρισμό από τον κατηγορούμενο σε οποιαδήποτε φάση της ποινικής διαδικασίας, άλλως η αυτεπάγγελτη λήψη υπόψη της ακυρότητας αυτής επαφίεται στη διακριτική ευχέρεια των δικαστηρίων (171 § 1 δ’ ΚΠΔ).

Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *