Απόρρητο

Η κοινωνία της πληροφορίας (ΚτΠ) επεκτείνει και εκδημοκρατίζει τη δημόσια σφαίρα. Το διαδίκτυο, που αποτελεί βασικό πυλώνα της, συμβάλλει στη συγκρότηση ενός νεοπαγούς δημοσίου χώρου διαδραστικής επικοινωνίας με πολλαπλά ωφέλη για την κοινωνία και τη δημοκρατία. Το δίκαιο διεισδύει στην ΚτΠ για να περιφρουρήσει καθώς και να μετουσιώσει τέτοια ακριβώς οφέλη, δυνατότητες και προοπτικές. Συνεπώς, η προστασία της ελεύθερης διαδικτυακής ανταπόκρισης / επικοινωνίας και η εφαρμογή και σε αυτή της εγχώριας προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών πρέπει να αποτελεί κεντρικό δικαιοπολιτικό στόχο κάθε νομοθετικής, εκτελεστικής και δικαστικής εξουσίας.

Με επανειλημμένες γνωμοδοτήσεις της η Εισαγγελία του Αρείου Πάγου ερμηνεύει contra legem το ισχύον νομικό πλαίσιο με τέτοιον τρόπο, ώστε η προστασία του απορρήτου, που κατά τ’ άλλα ισχύει σε οποιαδήποτε επικοινωνία με άλλα μέσα, να μην εφαρμόζεται στις διαδικτυακές επικοινωνίες. Δεδομένου ότι σε πλείστες περιπτώσεις ακολουθείται κατά γράμμα από τις αρμόδιες ανακριτικές αρχές, η θέση αυτή δημιουργεί ανασφάλεια δικαίου με απτά αποτελέσματα για την εφαρμογή των σχετικών νόμων στην πράξη. Μία τέτοια όμως θέση, όσο και αν εξυπηρετεί έναν στόχο δημοσίου συμφέροντος (δίωξη ποινικών αδικημάτων τελούμενων μέσω του διαδικτύου), δεν εναρμονίζεται όμως με την κείμενη νομοθεσία, εντός της οποίας η στάθμιση του στόχου αυτού από τον συντακτικό νομοθέτη έγινε ήδη και με τέτοιον τρόπο, ώστε η άρση του απορρήτου για οποιαδήποτε ανταπόκριση / επικοινωνία να επιτρέπεται μόνο για λόγους εθνικής ασφαλείας ή για τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων και με βάση συγκεκριμένη διαδικασία με αυστηρά κρατικοδικαιϊκά εχέγγυα.

Ορισμοί
Ως επικοινωνία ορίζεται κάθε πληροφορία που ανταλλάσσεται ή διαβιβάζεται μεταξύ ενός πεπερασμένου αριθμού μερών, μέσω μίας διαθέσιμης στο κοινό υπηρεσίας ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Δεν περιλαμβάνονται πληροφορίες που διαβιβάζονται ως τμήμα ραδιοτηλεοπτικών υπηρεσιών στο κοινό μέσω δικτύου ηλεκτρονικών επικοινωνιών, εκτός από τις περιπτώσεις κατά τις οποίες οι πληροφορίες μπορούν να αφορούν αναγνωρίσιμο συνδρομητή ή χρήστη που τις λαμβάνει (άρθρο 2 § 5 του Ν. 3471/2006, που ενσωματώνει το άρθρο 2 § d της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ).

Δεδομένα κίνησης είναι τα δεδομένα που υποβάλλονται σε επεξεργασία για τους σκοπούς της διαβίβασης μίας επικοινωνίας σε δίκτυο ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή της χρέωσής της. Στα δεδομένα κίνησης μπορεί να περιλαμβάνονται, μεταξύ άλλων, ο αριθμός, η διεύθυνση, η ταυτότητα της σύνδεσης ή του τερματικού εξοπλισμού του συνδρομητή ή και χρήστη, οι κωδικοί πρόσβασης, τα δεδομένα θέσης, η ημερομηνία και ώρα έναρξης και λήξης και η διάρκεια της επικοινωνίας, ο όγκος των διαβιβασθέντων δεδομένων, πληροφορίες σχετικά με το πρωτόκολλο, τη μορφοποίηση, τη δρομολόγηση της επικοινωνίας καθώς και το δίκτυο από το οποίο προέρχεται ή στο οποίο καταλήγει η επικοινωνία (άρθρο 2 § 3 του Ν. 3471/2006, που ενσωματώνει το άρθρο 2 § b της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ).

Δεδομένα θέσης είναι τα δεδομένα που υποβάλλονται σε επεξεργασία σε δίκτυο ηλεκτρονικών επικοινωνιών και που υποδεικνύουν τη γεωγραφική θέση του τερματικού εξοπλισμού του χρήστη μίας διαθέσιμης στο κοινό υπηρεσίας ηλεκτρονικών επικοινωνιών (άρθρο 2 § 4 του Ν. 3471/2006, που ενσωματώνει το άρθρο 2 § c της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ).

Υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών είναι οι υπηρεσίες που παρέχονται συνήθως έναντι αμοιβής των οποίων η παροχή συνίσταται, εν όλω ή εν μέρει, στη μεταφορά σημάτων σε δίκτυα ηλεκτρονικών επικοινωνιών, συμπεριλαμβανομένων των υπηρεσιών τηλεπικοινωνιών και των υπηρεσιών μετάδοσης σε δίκτυα, που χρησιμοποιούνται για ραδιοτηλεοπτικές μεταδόσεις (άρθρο 2 § Α μθ’ του Ν. 4070/2012). Επιπλέον, δίκτυο ηλεκτρονικών επικοινωνιών αποτελεί κάθε σύστημα μετάδοσης και, κατά περίπτωση, ο εξοπλισμός μεταγωγής ή δρομολόγησης και οι λοιποί πόροι, περιλαμβανομένων μη ενεργών στοιχείων δικτύου, που επιτρέπουν τη μεταφορά σημάτων, με τη χρήση καλωδίου, ραδιοσημάτων, οπτικού ή άλλου ηλεκτρομαγνητικού μέσου, περιλαμβανομένων των δορυφορικών δικτύων, των σταθερών (μεταγωγής μέσω κυκλωμάτων και πακετομεταγωγής, περιλαμβανομένου του Διαδικτύου) και κινητών επίγειων δικτύων, των συστημάτων ηλεκτρικών καλωδίων, εφόσον χρησιμοποιούνται για τη μετάδοση σημάτων, των δικτύων που χρησιμοποιούνται για ραδιοτηλεοπτικές εκπομπές, καθώς και των δικτύων καλωδιακής τηλεόρασης, ανεξάρτητα από το είδος των μεταφερόμενων πληροφοριών (άρθρο 2 § Α ιζ’ του Ν. 4070/2012). Έτσι, ως πάροχοι δικτύων / υπηρεσιών ηλεκτρονικών υπηρεσιών νοούνται όλες οι επιχειρήσεις που συνιστούν, λειτουργούν, παρέχουν ή εκμεταλλεύονται δίκτυα ή υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών.

Ως υπηρεσίες της κοινωνίας της πληροφορίας νοούνται οι υπηρεσίες που συνήθως παρέχονται έναντι αμοιβής, με ηλεκτρονικά μέσα, εξ αποστάσεως και κατόπιν προσωπικής επιλογής ενός αποδέκτη υπηρεσιών (άρθρο 2 § 2 του ΠΔ 39/2001 σε ενσωμάτωση της Οδηγίας 98/34/ΕΚ όπως τροποποιήθηκε από την Οδηγία 98/48/ΕΚ). Οι φορείς παροχής τέτοιων υπηρεσιών (άρθρο 1 § β του ΠΔ 131/2003) χαρακτηρίζονται ως μεσάζοντες της κοινωνίας της πληροφορίας, που προβαίνουν σε προσωρινή αποθήκευση ή φιλοξενία πληροφοριών (άρθρα 1 § β, 12 – 14 του ΠΔ 131/2003). Τέτοιοι φορείς είναι κατεξοχήν οι πάροχοι φιλοξενίας καθώς και οι διαχειριστές ιστοτόπων κάθε είδους.

Νομικό Πλαίσιο
Η προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών ως θεμελιώδους δικαιώματος προβλέπεται στο άρθρο 19 του Συντάγματος καθώς και στα άρθρα 8 της ΕΣΔΑ και 7 του ΧΘΔΕΕ.

Το Ελληνικό Σύνταγμα ορίζει ότι η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών επιτρέπεται αποκλειστικά και μόνο για λόγους εθνικής ασφαλείας ή διακρίβωσης ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων. Η διαδικασία της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών περιγράφεται στον εκτελεστικό του Συντάγματος Ν. 2225/1994. Σύμφωνα με το άρθρο 4 § 4 του Ν. 2225/1995 η άρση του απορρήτου επιτρέπεται μόνο κατόπιν δικαστικής απόφασης από το καθ’ ύλην και κατά τόπο αρμόδιο συμβούλιο πλημμελειοδικών ή εφετών. Τέλος, το Σύνταγμα ρητώς απαγορεύει τη χρήση αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση του απορρήτου των επικοινωνιών.

Για τη διασφάλιση της αποτελεσματικής προστασίας του απορρήτου το Σύνταγμα προβλέπει τη συγκρότηση ανεξάρτητης αρχής. Πρόκειται για την Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών, που ιδρύθηκε με τον Ν. 3115/2003.

Συνταγματική Προστασία του Απορρήτου της Επικοινωνίας
Πιο συγκεκριμένα, το άρθρο 19 § 1 Σ ορίζει ότι : «(τ)ο απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο. Νόμος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων».

Έτσι, με το άρθρο 19 § 1 του Συντάγματος κατοχυρώνονται ως ατομικά δικαιώματα (α) η ελευθερία της ανταπόκρισης / επικοινωνίας και (β) το απαραβίαστο του απορρήτου αυτής. Το έννομο αγαθό, που προστατεύεται με τις παραπάνω συνταγματικές διατάξεις, είναι η ελεύθερη ανταπόκριση / επικοινωνία. Περιεχόμενο του δικαιώματος της ελεύθερης ανταπόκρισης / επικοινωνίας είναι η επικοινωνία του καθενός σε συνθήκες οικειότητας με μέσο, τρόπο, χρόνο, περιεχόμενο και συνομιλητή/ες της ελεύθερης επιλογής του, χωρίς την παρεμπόδιση τρίτων μερών. Περιεχόμενο του δικαιώματος στο απαραβίαστο του απορρήτου της επικοινωνίας είναι η άσκηση της επικοινωνίας του καθενός σε συνθήκες οικειότητας με συνομιλητή/ες της επιλογής του με όρους απορρήτου, δηλαδή χωρίς αυτή να γνωστοποιείται σε τρίτα μέρη. Απόρρητο σημαίνει το απολύτως μυστικό ή εμπιστευτικό ως προς κάθε τρίτο πρόσωπο, πέραν του έτερου μέρους – δέκτη της επικοινωνίας (Τσόλιας, Ειδικοί Ποινικοί Νόμοι, 2013 : 7).

Η προστασία του απορρήτου δεν εφαρμόζεται σε όλες τις επικοινωνίες αλλά μόνον σε όσες επικοινωνίες τελούνται σε συνθήκες οικειότητας. Οικειότητα τεκμαίρεται σε οποιαδήποτε κατ’ ιδίαν επικοινωνία μεταξύ πεπερασμένου αριθμού μερών και εφόσον έστω και ένα από τα μέρη σιωπηρά ή ρητά αναμένει τη διατήρηση της οικειότητας του χαρακτήρα της επικοινωνίας μεταξύ των μερών της επικοινωνίας και την εμπιστευτικότητα αυτής σε σχέση με οποιονδήποτε τρίτο.

Νομολογία του ΕΔΔΑ για το Απόρρητο των Επικοινωνιών στο Διαδίκτυο
Το απόρρητο της επικοινωνίας απολαμβάνει διεθνούς προστασίας ως ανθρώπινο δικαίωμα με βάση το άρθρο 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ) και το άρθρο 7 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΧΘΔΕΕ). Συγκεκριμένα, με το άρθρο 8 § 1 της ΕΣΔΑ το δικαίωμα στην ιδιωτική ζωή αναγνωρίζεται ως ανθρώπινο δικαίωμα ως εξής : «Παν πρόσωπον δικαιούται εις σεβασμόν της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του». Επιιπλέον, με το άρθρο 7 του ΧΘΔΕΕ ορίζεται ότι : «(κ)άθε πρόσωπο έχει δικαίωμα στο σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και των επικοινωνιών του».

Με βάση τη σχετική νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (ΕΔΔΑ) έκφανση του ανθρώπινου δικαιώματος στην ιδιωτική ζωή αποτελεί και το απόρρητο των επικοινωνιών, που καλύπτει την ασφάλεια και την προστασία της εμπιστευτικότητας των ταχυδρομικών επιστολών, των τηλεφωνικών κλήσεων (βλ. ΕΔΔΑ, Halford κατά Ηνωμένου Βασιλείου, απόφαση της 25.06.1997, § 44, και Amann v. Switzerland [GC], no. 27798/95, § 43, ECHR 2000 II), του ηλεκτρονικού ταχυδρομείου καθώς και κάθε μορφής επικοινωνίας μέσω του διαδικτύου (βλ. ΕΔΔΑ, Copland κατά Ηνωμένου Βασιλείου, απόφαση της 3.4.2007, § 41). Στην προστασία του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ εμπίπτουν και τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας (αναλυτική κατάσταση τηλεφωνικών λογαριασμών, χρόνος / τόπος επικοινωνίας, εξερχόμενες-εισερχόμενες κλήσεις, στοιχεία πρόσβασης στο διαδίκτυο, ιστοσελίδες που επισκέφθηκε η προσφεύγουσα κ.λπ.), τα οποία προστατεύονται όπως ακριβώς και το περιεχόμενο της επικοινωνίας (βλ. ΕΔΔΑ, Malone κατά Ηνωμένου Βασιλείου, απόφαση της 02.08.1984, § 84, και ΕΔΔΑ, Copland κατά Ηνωμένου Βασιλείου, προσφυγή υπ’ αριθμ. 62617/2000, απόφαση της 03.04.2007, § 43).

Ωστόσο, στην απόφαση K.U. v. Finland της 2.12.2008 το ΕΔΔΑ έκρινε πως το απόρρητο των επικοινωνιών δεν θα πρέπει να αναγνωρίζεται ως απόλυτο αλλά κατά περίπτωση να κάμπτεται έναντι άλλων νομίμων στόχων, όπως η πρόληψη αναταραχών ή εγκληματικών πράξεων και των δικαιωμάτων και ελευθεριών των άλλων, καθώς και ότι συνιστά έργο του εθνικού νομοθέτη να προβλέπει το σχετικό πλαίσιο για τη συμφιλίωση των ποικίλων ανταγωνιστικών αρχών (§ 49). Κατά συνέπεια, σύμφωνα με τα παραπάνω κάθε συμβαλλόμενο κράτος της ΕΣΔΑ έχει την υποχρέωση να μην επεμβαίνει στην άσκηση του δικαιώματος στην ιδιωτική ζωή μέσω του διαδικτύου, παρά μόνο εφόσον μία τέτοια επέμβαση τελεί υπό τις ακόλουθες προϋποθέσεις (άρθρο 8 § 2 της ΕΣΔΑ) :

  • Προβλέπεται από τυπικό νόμο.
  • Εξυπηρετεί έναν νόμιμο σκοπό.
  • Είναι αναγκαία σε μια δημοκρατική κοινωνία.

Απόρρητο Επικοινωνιών & Διαδίκτυο
Όπως προκύπτει με σαφήνεια από τη διατύπωση του άρθρου 19 § 1 Σ αλλά και από τη νομολογία του ΕΔΔΑ, το απόρρητο προστατεύεται αναφορικά με κάθε μέσο επικοινωνίας, εφόσον το μέσο αυτό είναι από τη φύση του κατάλληλο για τη διεξαγωγή της επικοινωνίας σε συνθήκες οικειότητας. Τέτοια επικοινωνία αποτελεί και η με οποιονδήποτε τρόπο χρήση του διαδικτύου.

Υποστηρίζεται η άποψη ότι τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας μέσω διαδικτύου δεν καλύπτονται από την προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών και επομένως ότι δεν απαιτείται η τήρηση από τις αρχές της διαδικασίας άρσης του απορρήτου για την λήψη τους, για τον λόγο ότι η διαδικτυακή επικοινωνία αποτελεί επικοινωνία σε συνθήκες δημοσιότητας και όχι οικειότητας (βλ. Γνωμ. ΕισΑΠ 9/2009, 12/2009, 9/2011). Εντούτοις, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας μέσω του διαδικτύου (π.χ. διεύθυνση ιντερνετικού πρωτοκόλλου) καλύπτονται από το απόρρητο των επικοινωνιών και, συνεπώς, η λήψη τους από τις αρχές είναι νόμιμη μόνο κατόπιν τήρησης της διαδικασίας άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών για τους ακόλουθους λόγους :

  1. Άρθρο 8 § 1 της ΕΣΔΑ – Η εξαίρεση των εξωτερικών στοιχείων της διαδικτυακής επικοινωνίας από την προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών αποτελεί επέμβαση στο ανθρώπινο δικαίωμα στην ιδιωτική ζωή. Σύμφωνα με τη νομολογία του ΕΔΔΑ τέτοια τυχόν επέμβαση μπορεί να λάβει χώρα μόνο με βάση τυπικό νόμο, ο οποίος να περιγράφει με σαφήνεια την έκταση και τα όρια της επέμβασης. Οι διατάξεις νόμων, στις οποίες παραπέμπουν οι σχετικές γνωμοδοτήσεις του Εισαγγελέα του ΑΠ, δεν πληρούν τους παραπάνω όρους. Συνεπώς, κρατικές ενέργειες για την λήψη εξωτερικών στοιχείων της διαδικτυακής επικοινωνίας, χωρίς να ακολουθείται η εγχώρια διαδικασία της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών, παραβιάζουν το ανθρώπινο δικαίωμα στην ιδιωτική ζωή και υπόκεινται σε προσφυγή στο ΕΔΔΑ.
  2. Άρθρα 2 § β – δ και 5 § 1 της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ – Στα άρθρα αυτά προβλέπεται ρητώς πως τα εξωτερικά στοιχεία κάθε ηλεκτρονικής επικοινωνίας προστατεύονται από το απόρρητο των επικοινωνιών. Μολονότι στο άρθρο 15 της Οδηγίας δίνεται η δυνατότητα στα κράτη – μέλη για την απόκλιση από την αυξημένη προστασία του παραπάνω άρθρου για λόγους δίωξης ποινικών αδικημάτων, μία τέτοια απόκλιση μπορεί να θεσπιστεί μόνο με ρητή διάταξη τυπικού νόμου. Επιπρόσθετα, στην υπ’ αρ. 4/2007 Γνώμη (WP 136/01248-07-ΕL) της Ομάδας Εργασίας του άρθρου 29 της Οδηγίας 95/46/ΕΚ οι διευθύνσεις ιντερνετικού πρωτοκόλλου αναγνωρίζονται ρητώς ως δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα, τα οποία προστατεύονται από το απόρρητο. Συνεπώς, κρατικές ενέργειες για την λήψη εξωτερικών στοιχείων της διαδικτυακής επικοινωνίας, χωρίς να ακολουθείται η εγχώρια διαδικασία της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών, παραβιάζουν τις παραπάνω διατάξεις της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ και υπόκεινται σε προσφυγή στο ΔικΕΕ.
  3. Άρθρα 2 § 3 και 4 § 1 του Ν. 3471/2006 – Προβλέπεται ρητά πως οποιαδήποτε χρήση των υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, που παρέχονται μέσω δημοσίου δικτύου επικοινωνιών και των διαθεσίμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, καθώς και των συναφών δεδομένων κίνησης και θέσης (όπως είναι ιδίως η διεύθυνση IP του Η/Υ, βλ. και αιτιολογική σκέψη αρ. 15 Οδηγίας 2002/58/ΕΚ) προστατεύεται από το απόρρητο των επικοινωνιών.  Η άρση του απορρήτου είναι επιτρεπτή μόνο υπό τις προϋποθέσεις και τις διαδικασίες που προβλέπονται από το άρθρο 19 του Συντάγματος. Οι διατάξεις των άρθρων αυτών ενσωματώνουν τις αντίστοιχες διατάξεις των άρθρων 2 § β – δ και 5 § 1 της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ και, επομένως, εισάγουν κανόνες δικαίου ανώτερης τυπικής ισχύος, οι οποίοι δεν δύνανται να καταργούνται με μεταγενέστερους – πόσο μάλλον προγενέστερους – κανόνες δικαίου κατώτερης τυπικής ισχύος.
  4. Άρθρο 5 § 10 του Ν. 2225/1994 – Το περιεχόμενο της ανταπόκρισης ή επικοινωνίας, το οποίο έγινε γνωστό λόγω της άρσης του απορρήτου, καθώς και κάθε άλλο σχετικό με αυτή στοιχείο απαγορεύεται, με ποινή ακυρότητάς να χρησιμοποιηθεί και να ληφθεί υπόψη ως άμεση ή έμμεση απόδειξη.
  5. Άρθρο 370Α § 1 ΠΚ – Τελεί το ποινικό αδίκημα του εν λόγω άρθρου όποιος αθέμιτα παγιδεύει ή με οποιονδήποτε άλλο τρόπο παρεμβαίνει σε συσκευή, σύνδεση ή δίκτυο […] ή σε σύστημα […], με σκοπό ο ίδιος ή άλλος να πληροφορηθεί ή να αποτυπώσει σε υλικό φορέα το περιεχόμενο τηλεφωνικής συνδιάλεξης μεταξύ τρίτων ή τα στοιχεία θέσης και κίνησης της εν λόγω επικοινωνίας.
  6. Άρθρο 5 § 2 του Ν. 3783/2009 – Με τον νόμο αυτόν, που θεσπίστηκε μετά την έκδοση των σχετικών γνωμοδοτήσεων του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, προβλέπεται ότι η πρόσβαση των διωκτικών αρχών στα τηρούμενα από τους τηλεπικοινωνιακούς παρόχους στοιχεία ταυτότητας συνδρομητή και ταυτοποίησης κινητού τερματικού επιτρέπεται μόνον υπό τους όρους του άρθρου 4 του Ν. 2225/1994 και του ΠΔ 47/2005, δηλαδή κατόπιν τήρησης της διαδικασίας άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών.
  7. Άρθρο 4 του ΠΔ 47/2005 – Προβλέπεται ρητά και αναλυτικά η υπαγωγή των δεδομένων κίνησης και θέσης στην προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών. Σημειώνεται επιπλέον ότι το Προεδρικό αυτό Διάταγμα ελέγχθηκε ως προς την συνταγματικότητά του από το Ε΄ Τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας, το οποίο με την υπ’ αριθμ. 28/2005 Γνωμοδότησή του, δεν έκρινε αυτό αντισυνταγματικό, ενώ έκρινε ότι δεν προσκρούει στην Οδηγία 2002/58/ΕΚ και ότι εναρμονίζεται με το Ψήφισμα του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου της 17.1.1995 «σχετικά με τη νόμιμη παρακολούθηση των τηλεπικοινωνιών (EL C 329/1)».

Άλλωστε, όπως ορθώς γράφει ο Γρηγόρης Τσόλιας, «η θέση σύμφωνα με την οποία το εκβιαστικό, απειλητικό, υβριστικό κ.λπ. τηλεφώνημα δεν προστατεύεται ως προς το περιεχόμενό του και επομένως ο κάθε πολίτης έχει δικαίωμα να το μαγνητοφωνήσει και να το χρησιμοποιήσει ως αποδεικτικό μέσο, δεν έρχεται μόνο σε αντίθεση με το άρθρο 370Α ΚΠΔ και το άρθρο 19 παρ. 3 Συντ., αλλά περαιτέρω αναιρεί και τον λόγο θεσπίσεως του Ν 2225/1994. Γιατί να προβλέπεται νομοθετικά άρση του απορρήτου των επικοινωνιών προς διακρίβωση εγκλήματος (βλ. τον αναλυτικό κατάλογο εγκλημάτων του άρθρου 4 Ν 2225/1994) όταν –κατά τη Γνωμοδότηση– δεν υφίσταται απόρρητο για τους εγκληματίες; Και αλήθεια, ποιος θα κρίνει εκ των προτέρων (προ της άσκησης ποινικής δίωξης τουλάχιστον) αν το πρόσωπο αυτό είναι πράγματι εγκληματίας, ώστε να μην τύχει προστασίας το τηλεφωνικό απόρρητό του; Ο ιδιώτης-αποδέκτης των π.χ. απειλών ή ο ενεργών την αστυνομική προανάκριση υπάλληλος, ο οποίος παραλαμβάνει μια μήνυση π.χ. για συκοφαντική δυσφήμηση μέσω διαδικτύου, χωρίς να γνωρίζει εάν αυτή ευσταθεί;» (Τσόλιας, ΔιΜΕΕ 2009 : 393).

Τριτενέργεια του Δικαιώματος στο Απόρρητο των Επικοινωνιών
Το συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα στο απόρρητο των επικοινωνιών και οι υποχρεώσεις, που απορρέουν από αυτό, εκτείνονται και στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών, στις οποίες προσιδιάζουν. Τέτοιες είναι αναμφισβήτητα οι σχέσεις μεταξύ παρόχων δικτύων / υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, παρόχων της ΚτΠ και τελικών χρηστών του διαδικτύου, οι οποίες από τη φύση τους διακρίνονται από έντονο χαρακτήρα εξουσίασης. Επομένως, οποιοσδήποτε περιορισμός του παραπάνω δικαιώματος των τελικών χρηστών από τους παρόχους δικτύων / υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή τους παρόχους της ΚτΠ θα πρέπει να εναρμονίζεται με τους κανόνες δικαίου του πληροφοριακού συντάγματος, όπως αυτοί περαιτέρω εξειδικεύονται στη νομοθεσία, μέσα από ορθή κάθε φορά στάθμιση των διακυβευόμενων έννομων αγαθών.

Σύμφωνα με τον Κώδικα Ποινικής Δικονομίας (ΚΠΔ) η προανάκριση ενεργείται από οποιονδήποτε ανακριτικό υπάλληλο μετά από γραπτή παραγγελία του Εισαγγελέα. Αν από την αναβολή απειλείται άμεσος κίνδυνος ή αν πρόκειται για αυτόφωρο κακούργημα ή πλημμέλημα, τότε όλοι οι ανακριτικοί υπάλληλοι είναι υποχρεωμένοι να επιχειρούν όλες τις προανακριτικές πράξεις που είναι αναγκαίες για να βεβαιωθεί η πράξη και να ανακαλυφθεί ο δράστης, έστω και χωρίς προηγούμενη παραγγελία του Εισαγγελέα (243 § 1 και 2 ΚΠΔ). Επιπλέον, ο ανακριτής και οι ανακριτικοί υπάλληλοι, όταν λάβουν παραγγελία του Εισαγγελέα ή και υπό τις προϋποθέσεις του αυτεπάγγελτου, οφείλουν χωρίς χρονοτριβή να συγκεντρώνουν πληροφορίες για το έγκλημα και τους υπαιτίους του, να εξετάζουν μάρτυρες και κατηγορούμενους, να μεταβαίνουν επί τόπου για ενέργεια αυτοψίας, να διεξάγουν έρευνες, να καταλαμβάνουν πειστήρια και γενικά να ενεργούν ο,τιδήποτε είναι αναγκαίο για τη συλλογή και τη διατήρηση των αποδείξεων, καθώς και για την εξασφάλιση των ιχνών του εγκλήματος» (257 ΚΠΔ). Τέλος, προκειμένου για αυτόφωρα κακουργήματα και πλημμελήματα οι ανακριτικοί υπάλληλοι και κάθε αστυνομικό όργανο έχουν υποχρέωση, ενώ οποιοσδήποτε πολίτης το δικαίωμα, να συλλάβουν το δράστη τηρώντας τις διατάξεις του Συντάγματος και του άρθρου 279 ΚΠΔ για την άμεση προσαγωγή του στον Εισαγγελέα (276 § 1 και 2 ΚΠΔ).

Εντούτοις, με τις παραπάνω διατάξεις των άρθρων του ΚΠΔ εισάγεται υποχρέωση των αστυνομικών υπαλλήλων να ενεργήσουν και όχι των πολιτών να ανταποκριθούν στα αιτήματα αυτά. Η μη ανταπόκριση των πολιτών σε «νόμιμη πρόσκληση» των αστυνομικών υπαλλήλων συνιστά το αδίκημα της απείθειας (άρθρο 169 ΠΚ), εφόσον όμως η συναφής υποχρέωση προβλέπεται ρητά στο νόμο (ΑΠ 1559/2005, ΠοινΧρ ΝΣΤ΄, 417). Η παροχή από τους παρόχους δικτύων / υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή από τους παρόχους της ΚτΠ στις ανακριτικές αρχές εξωτερικών στοιχείων της διαδικτυακής επικοινωνίας χρηστών όχι μόνο δεν αποτελεί υποχρέωση, που ρητώς προβλέπεται στον νόμο, αλλά παραβιάζει και τις σχετικές διατάξεις του άρθρου 19 του Συντάγματος αλλά και του εκτελεστικού αυτού Ν. 2225/1994.

Δικαστική Χρήση Παρανόμως Κτηθέντων Στοιχείων Διαδικτυακής Επικοινωνίας
Με συνταγματικό κανόνα δικαίου απαγορεύεται ρητά η χρήση αποδεικτικών μέσων σε δίκη [αστική / ποινική / διοικητική], που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση των διατάξεων του Συντάγματος για την προστασία της ιδιωτικότητας (19 § 3 Σ). Πρέπει να γίνει δεκτό ότι στην απαγόρευση συμπεριλαμβάνονται και αποδεικτικά μέσα, που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση των εκτελεστικών νόμων των άρθρων 9, 9Α και 19 του Συντάγματος, δηλαδή και του νόμου 2225/1994.  Άλλωστε, με ρητή διάταξη του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας προβλέπεται ειδικότερα ότι δεν λαμβάνονται υπόψη στην ποινική διαδικασία αποδεικτικά μέσα, που έχουν αποκτηθεί με αξιόποινες πράξεις ή μέσω αυτών (177 § 2 ΚΠΔ). Επομένως, ενέργειες ανακριτικών αρχών για την λήψη εξωτερικών στοιχείων της διαδικτυακής επικοινωνίας στα πλαίσια ή μη ποινικής δίωξης, χωρίς να ακολουθείται η εγχώρια διαδικασία της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών, παραβιάζουν τις διατάξεις του Ν. 2225/1994 και είναι παράνομες.

Κατά συνέπεια, η χρησιμοποίηση στην ποινική διαδικασία ενός τέτοιου απαγορευμένου αποδεικτικού μέσου συνεπάγεται απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο γιατί προσβάλλει τα υπερασπιστικά δικαιώματα του κατηγορουμένου και ιδρύει τον από το άρθρο 510 § 1 α’ ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως (ΑΠ 653/2013). Η σχετική ένσταση απόλυτης ακυρότητας πρέπει να προταθεί με αυτοτελή ισχυρισμό από τον κατηγορούμενο σε οποιαδήποτε φάση της ποινικής διαδικασίας, άλλως η αυτεπάγγελτη λήψη υπόψη της ακυρότητας αυτής επαφίεται στη διακριτική ευχέρεια των δικαστηρίων (171 § 1 δ’ ΚΠΔ).

Νομική Συμβουλή : Η μη τήρηση της διαδικασίας άρσης του απορρήτου για τις διαδικτυακές σας επικοινωνίες είναι παράνομη, αν δε τέτοια στοιχεία χρησιμοποιηθούν σε δίκη, με σχετική σας ένσταση καθιστούν αυτή απολύτως άκυρη, ενώ είναι δυνατή η προσφυγή στο ΕΔΔΑ για την επιδίκαση αποζημίωσης.

Περισσότερα
Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών.
Οδηγία 2002/58/ΕΚ σχετικά με την επεξεργασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και την προστασία της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών.
Ν. 2225/1994 για την προστασία της ελευθερίας της ανταπόκρισης και επικοινωνίας και άλλες διατάξεις.
Ν. 3471/2006 για την προστασία των προσωπικών δεδομένων και της ιδιωτικής ζωής στις ηλεκτρονικές επικοινωνίες.
ΠΔ 47/2005 αναφορικά με τις Διαδικασίες καθώς και τεχνικές και οργανωτικές εγγυήσεις για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών και για τη διασφάλισή του.

Antonios Broumas
E-mail info@lawandtech.eu

Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *